Games: a nova ovelha negra do sistema tributário?

Artigo escrito originalmente por Giovanna Ghersel para o site http://jota.info e repostado com autorização dos criadores.

O empreendedor de games encontra vários obstáculos no caminho para ser bem-sucedido no Brasil, mas um parece ser o mais difícil de ultrapassar: o do sistema tributário. O Judiciário brasileiro tem sido chamado a resolver um litígio entre o governo e importadores sobre a classificação dos jogos de videogame, que afeta diretamente o montante a ser recolhido em tributos.

A Receita Federal equipara os jogos a filmes e músicas, o que implica um recolhimento maior do Imposto de Importação (II). Algumas decisões judiciais, porém, têm reconhecido o caráter de software dos games.

A discussão chegou no Superior Tribunal de Justiça (STJ), onde dois casos aguardam julgamento (Resp 1671322/SP e Resp 1659359/SP). Os processos advêm de mandados de seguranças, que determinaram a liberação das mercadorias que estavam retidas pela Receita Federal nas alfândegas.

Para o advogado de um dos casos, Clayton Soares, do escritório D.B Tesser Sociedade de Advogados, se a decisão for favorável ao contribuinte ela será capaz de fazer com que o fisco se adapte ao entendimento judicial.

Existe a possibilidade, contudo, de o STJ decidir que o mandado de segurança não era a via adequada para a discussão da matéria, por exigir produção de provas, o que prolongaria a discussão.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirma que quer sob o enfoque das disposições relativas ao Sistema Harmonizado de Classificações Tarifárias, ou pelo Regulamento Aduaneiro, não há como prevalecer a pretensão dos contribuintes, razão pela qual a acredita na reversão das decisões que lhe são contrárias.

Os importadores pedem a aplicação do caput do artigo 81 do Regulamento Aduaneiro (Decreto 6.759/2009), que considera o valor aduaneiro de softwares o custo ou valor do meio físico (CD, DVD ou cartuchos) utilizado para gravar o produto, ou seja, não há tributação sobre os direitos do autor (“copyright fee”).

A Fazenda Nacional, por sua vez, entende que no caso dos games deve ser aplicado o § 3o do artigo 81 do decreto, que dispõe não ser aplicável essa regra às gravações de som, de cinema ou de vídeo.

A diferença de interpretação impacta o valor da base de cálculo do Imposto de Importação. O preço do jogo inclui a licença de uso e o valor da mídia que o carrega – se ele custa U$ 40,00 dólares e o CD em que ele está gravado custa U$ 2,00 dólares, a licença de uso vai ser de U$ 38,00 dólares. Na aplicação do caput do artigo 81 do decreto a tributação recai sobre o valor da mídia – U$ 2,00 dólares. No caso do § 3o o montante tributado seria o valor total do jogo – U$ 40,00 dólares.

Justiça x Carf

A classificação tributária dos jogos para a base de cálculo do Imposto de Importação gera interpretações divergentes nas esferas administrativa e judicial. O único processo que trata do assunto no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) foi extinto por não terem admitido o Recurso Especial para a Câmara Superior (07/2016).

O recurso foi interposto contra decisão proferida em 2012, pela câmara baixa do Carf que decidiu, por voto de qualidade, que os games devem ser tributados de acordo com o § 3o do artigo 81 do regulamento aduaneiro, mantendo a cobrança de R$ 72,3 milhões.

“Já havia precedente no Carf em relação à software em um processo da IBM, então tinha algum precedente dessa tributação do meio físico, mas em relação à propriedade intelectual para jogo de videogame essa é a primeira” afirma Soares.

Para o advogado Guilherme Araújo, sócio do Simões Advogados, a decisão do tribunal administrativo expressa o inconformismo da administração tributária em não conseguir tributar o valor real dos games. “É interessante o esforço que a Receita Federal faz para desenquadrar a natureza de software do jogo”, opina.

A Justiça Federal em São Paulo, porém, tem decisões favoráveis ao contribuinte. Ainda em 2012, a 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região considerou, por unanimidade, que os DVDs de jogos não são meras gravações de som, cinema e vídeo, mas softwares.

“O artigo 81 não estabelece restrição alguma quanto aos fins do programa, não cabendo à autoridade fazê-lo. Desta forma, ainda que os jogos não se identificassem com programas de computador propriamente ditos, é fato que estes nada têm a ver com músicas e filmes, salvo emitirem som e imagem via tela, o que, a rigor, ocorre com praticamente todos os programas de computador modernos”, concluiu a desembargadora Marli Ferreira, relatora do Processo nº 00063154920104036119.

O precedente do TRF-3 influenciou decisōes mais recentes. Em maio, a juíza federal Cristiane Farias Rodrigues dos Santos, da 9ª Vara Federal Civil de SP, fundamentou a sentença favorável ao contribuinte com os argumentos levantados pelo tribunal.(Processo nº 5007448-54.2017.4.03.6100).

Em dezembro de 2016, o voto de Marli Ferreira também foi citado em decisão unânime da 3ª Turma do TRF-3, relatada pelo desembargador Antônio Cedenho (Processo nº 0002878-37.2013.4.03.6105).

Software ou brinquedo?

Divergências sobre a classificação dos games também existem dentro do próprio governo federal. O Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação (MCTI) considera os games como softwares. Para o MCTI, os jogos apresentam as características dispostas no artigo 1º da Lei de Software (Lei 9.069/98), que define o que é um programa de computador.

O posicionamento da Receita Federal, porém, é divergente. Para o fisco, os jogos não podem ser considerados softwares, pois têm como fim exclusivo o entretenimento, o que os assemelha a músicas e filmes.

O Comitê de Valoração Aduaneira – órgão da Organização Mundial de Comércio (OMC) – emite decisões sobre assuntos relacionados com a administração do sistema de valoração aduaneira. A decisão 4.1 da OMC vai de encontro ao disposto no artigo 81 do Regulamento Aduaneiro que, assim como a Lei de Software, não faz distinção em relação aos programas utilizados com fins de entretenimento.

Para alguns advogados ouvidos pelo JOTA, a interpretação da fiscalização extrapola o que é disposto na decisão da OMC.

“Temos uma norma internacional, então a interpretação tem que ser até aonde vai a decisão do comitê. O fisco tem uma linha de interpretação com a qual não concordo”, afirma o sócio do escritório Viseu Advogados, Carlos Navarro.

Para Marcelo Ludolf, sócio do escritório Basílio Advogados e advogado do Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial (ETCO), a discussão sobre a classificação fiscal dos games se assemelha à decisão do STF em relação à isenção tributária de álbuns de figurinhas (RE 221.239). A Corte entendeu que não caberia ao aplicador da norma afastar a imunidade por força de um juízo subjetivo acerca da qualidade cultural ou do valor pedagógico de uma publicação destinada ao público infanto-juvenil.

“Acredito que os jogos devem ter tratamento similar. A imunidade dos livros é para difundir cultura e conhecimento. Os jogos são difusão de cultura, têm caráter educativo e de coordenação motora. No Japão a cultura é extremamente difundida através dos videogames”, diz Ludolf.

A realidade dos games nos Brasil

A maioria dos produtores de videogames é independente e tem como foco a disponibilização digital do produto – a distribuição de jogos por meio físico acaba restrita às grandes empresas.

A tendência é pelo declínio da mídia física e o crescimento do mercado digital, principalmente o de aplicativos de celulares, que têm uma carga tributária menor tanto para o produtor do jogo quanto para o consumidor.

“Hoje operamos sobre nota fiscal de serviço. É uma porta de entrada para conseguirmos vencer”, afirma Nando Guimarães, co-fundador do estúdio independente de jogos Cat Niguiri, que conta com dois jogos finalistas no BIG Festival 2017 como Melhor Jogo Brasileiro.

Um dos maiores problemas enfrentados pelos desenvolvedores brasileiros é a bi-tributação pelos Estados Unidos e do Brasil. Os jogos, normalmente, são comercializados em plataformas digitais como o Steam, que são sujeitas à tributação americana.

Cerca de 30% dos recursos ficam retidos na fonte nos EUA, porém como não há acordo para que esse imposto seja reconhecido, os desenvolvedores pagam novamente o Imposto de Renda Retido na Fonte no Brasil.

A alta carga de tributação faz com que o país perca mão de obra qualificada. As empresas, conforme crescem, preferem mudar sua produção para os Estados Unidos ou para países europeus, ou seja, o mercado corre o risco de perder seus melhores desenvolvedores.

Com o co-fundador da Garage 227 Studios, Daniel Monastero, não foi diferente. A startup que surgiu no Brasil agora é norte-americana. Para manter a produção e a mão de obra no Brasil, incorporou a empresa original, que agora é uma subsidiária.

“ Nos EUA, o processo de incorporar a empresa durou duas semanas. No Brasil, o processo para regularizar a entrada da empresa americana no nosso contrato social demorou quase um ano”, lembra o produtor. Um dos maiores problemas, segundo os empreendedores, é o excesso de burocracia e a falta de compreensão do país na infraestrutura de negócios em relação ao funcionamento de um startup.

De acordo com Monastero, o país não tem uma legislação que acompanha a velocidade dos negócios digitais. “A parte de contratos estrangeiros é realizada na nossa sede dos EUA porque tem uma dinâmica mais rápida, qualquer empresa prefere assinar contrato lá do que no Brasil. Aliás, eu não gostaria de um contrato no Brasil, porque não teria condição financeira de, caso ocorra algum problema, ter que gastar 15 a 20 anos discutindo isso no Judiciário”, conclui.

A tributação dos games, que é maior do que na indústria de armas, afastou a fábrica da Nintendo do país em 2015. As tarifas sobre a importação teriam sido o principal motivo da saída da empresa no país, que dificilmente aceita realizar parcerias em terras tupiniquins.

“O valor que o Brasil cobra de tributação é absurdo. Quase 80% de tributação sobre os jogos por si só. Se você junta II a PIS, Cofins e ICMS o valor vira estrondoso”, afirma o coordenador da Pós-Graduação de Direito Tributário do Centro Preparatório Jurídico (CPJUR), Caio Bartine.

Mesmo tendo a distribuição digital como principal meio de comercialização, a venda de consoles e games por meio físico tem influência no setor de jogos.

A Associação Brasileira dos Desenvolvedores de Jogos Digitais (Abragames) tem reivindicações para que a tributação dos consoles seja revertida na indústria de jogos, porém não existe nenhum projeto de lei que aborde essa matéria. Além disso, o alto preço dos consoles significa um consumo menor do produto, que enfraquece o mercado no Brasil.

Apesar das dificuldades, os desenvolvedores brasileiros conseguem crescer, com criatividade e esforço. A recifense Kokku Hub ajudou na produção do maior jogo do ano da Sony, o Horizon Zero Dawn. Foi a primeira vez que uma empresa brasileira atuou na produção 3D pra um jogo desse porte.

O CEO do Indústria de Jogos e Conselheiro na Abragames, Maurício Alegretti, é otimista em relação ao futuro do mercado brasileiro.

“As empresas brasileiras já se capacitaram para fazer bons jogos, mas temos que aprender a ganhar dinheiro com eles”, afirmou. “Não tenho dúvida de que na hora que o brasileiro conseguir vencer essa última etapa e tiver produtos de sucesso vamos virar esse jogo e ter grandes empresas brasileiras no mercado.”